Primeiramente, vamos falar sobre a impossibilidade de tributação do PIS e da Cofins sobe o hold back paga pelas concessionárias.
A relação comercial existente entre as montadoras e as concessionárias é complexa e, em decorrência disso, são elaborados diferentes contratos e convenções com o objetivo de regulamentar a respectiva relação.
Neste cenário, conforme o advogado e empresário Marcelo de Freitas e Castro, inclui-se o que se convencionou a chamar de “hold back”. Trata-se, em síntese, de uma parcela compulsória que é exigida das concessionárias quando adquirem os veículos e as peças junto à montadora. Com a inserção da respetiva parcela, busca-se tornar mais equilibrada e igualitária a exploração da marca e da atividade por todos os concessionários.
Preços nas concessionárias
Na prática, a Lei Ferrari (Lei nº 6.729/79) regulamenta os contratos comerciais firmados entre as montadoras e as concessionárias, sendo que um dos pontos sensíveis regulamentados pela respectiva lei é a questão envolvendo os preços praticados pelos concessionários.
Neste sentido, antigos os artigos 13 e 14 da Lei Ferrari estabeleciam que o preço praticado pelo concessionário deveria ser determinado pela montadora, sendo que neste valor seria incluído o valor da margem de comercialização. Vejamos o teor dos artigos em questão:
“Art. 13. As mercadorias objeto da concessão deverão ser vendidas pelo concessionário ao preço fixado pelo concedente. Parágrafo único. A esses preços poderá ser acrescido o valor do frete, seguro e outros encargos variáveis de remessa da mercadoria ao concessionário e deste para o respectivo adquirente.
Art. 14. A margem de comercialização do concessionário nas mercadorias objeto da concessão terá seu percentual incluído no preço ao consumidor. Parágrafo único. É vedada a redução pelo concedente da margem percentual de comercialização, salvo casos excepcionais objeto de ajuste entre o produtor e sua rede de distribuição.”
Buscava-se, desta forma, estabelecer um valor mínimo para que a operação permitisse a lucratividade do concessionário.
Guerra de preços
Ocorre que, com a evolução das atividades comerciais, a Lei Ferrari foi alterada e, neste momento, determinou-se que o preço praticado pelos concessionários seria livre. Ou seja: o concessionário teria liberdade para determinar: (1) o preço final de negociação dos bens fornecidos pela montadora; e, ainda, (2) a margem de comercialização não seria mais incluída, obrigatoriamente, no preço do bem.
Entretanto, o cenário introduzido pela alteração da Lei Ferrari gerou uma “guerra de preços” [1], tendo em vista que se concedeu autonomia total para que as concessionarias estabeleçam os preços dos produtos.
Hold back e tributação
Na prática, quando as concessionárias adquirem os veículos das montadoras para revenda devem pagar um adicional — que varia entre 1% a 1,5% — para um fundo de aplicação que é administrado pela própria montadora. Posteriormente, esse valor é devolvido, com juros, para as concessionárias, tratando-se do “hold back”.
Em síntese, portanto, conforme Freitas e Castro, ao adquirir um veículo ou uma peça, a concessionária deverá pagar duas coisas diferentes: (1) o valor do bem adquirido; e, ainda, (2) o “hold back”. Ocorre que, posteriormente, após a efetiva quitação das faturas junto à montadora, este último valor é obrigatoriamente devolvido para a concessionária.
Claramente, a devolução supracitada nada mais é do que um modo de recuperação do custo, o qual atua de forma a garantir a margem de comercialização.
O “hold back”, portanto, é utilizado unicamente como forma de assegurar que os custos da operação sejam cobertos e não haja prejuízo.
Noutros termos, trata-se de mera devolução, uma vez que os valores recebidos pela concessionária não caracterizam faturamento e sequer figuram como receitas operacionais.
Logo, não sendo receita, não há que se falar em incidência de tributação pelo PIS e pela Cofins.
Entendimento da PGFN
Ocorre que, na prática, o Fisco Federal entende que os valores devolvidos a título de “hold cack” representam parte da margem de lucro das concessionárias.
Desta forma, para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tais valores constituem receitas para as concessionárias e, portanto, devem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Contudo, a parcela paga a título de “hold back” não se encaixa em nenhuma das hipóteses autorizativas de incidência das referidas contribuições. Isso porque trata-se de mera reposição do patrimônio da concessionária, o qual foi diminuído quando ocorreu a primeira operação. Não se trata, portanto, de receita nova apta a ensejar a incidência de PIS e Cofins [2].
O que diz a doutrina?
O tributarista Aires Barreto disciplina que “nem todos os valores que entram nos cofres das empresas são receitas. Ressalta que “[…] receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o”. Ou seja, somente os “[…] aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e positivo, são receitas”. Ao final, o referido Autor ainda destaca que somente estas receitas são tributáveis [3].
Em consonância, Solon Sehn, ao tratar sobre a diferença entre receita, reembolsos e indenizações ensina que:
“Receita constitui um ingresso de soma de dinheiro ou qualquer outro bem ou direito susceptível de apreciação pecuniária decorrente de ato, fato ou negócio jurídico apto a gerar alteração positiva do patrimônio líquido da pessoa jurídica que a aufere, sem reservas, condicionamentos ou correspondências no passivo. Daí resulta a não incidência do PIS/Pasep e da Cofins sobre ingressos recebidos a título de reembolso ou de indenização por dano emergente, que não repercutem positivamente no patrimônio líquido de que os recebe” [4].
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